מדינת ישראל נ' סמן טובע"פ 42818-06-13 מדינת ישראל נ' אלייב סולייב

פסק דין

כב' הנשיאה השופטת ד' ברלינר:

פלוני, נאשם בפלילים, הורשע בעבירה של גניבה. נגד פלוני היה תלוי ועומד מאסר על תנאי שיופעל אם יעבור עבירה על סעיף 413 לחוק העונשין קרי החזקת נכס חשוד כגנוב. מה דינו של מאסר על תנאי זה והאם יש להפעילו בעקבות ההרשעה בעבירת הגניבה. זוהי הסוגיה המשפטית שבפנינו.

עובדות רלוונטיות:

1.בפנינו שני ערעורים על שני תיקים שונים של בית משפט שלום. הסוגיה המשפטית שעמדה על הפרק בשני התיקים היא הסוגיה שהוצגה בפתיח שעל כך הדיון בהם אוחד.

להלן עיקרי קביעותיו של בית המשפט בכל אחד משני התיקים:

ע"פ 9814-04-13 מדינת ישראל נ' אברהם סימן טוב (להלן: "סימן טוב") (ת.פ. 42080-07-12 של בית המשפט השלום בתל אביב (כב' השופט ד' בארי)). סימן טוב הורשע על סמך הודיית ובעבירות כדלקמן: פירוק חלקים מרכב וקשירת קשר לעשות פשע באישום הראשון; שיבוש הליכי משפט והחזקת רכוש החשוד כגנוב באישום השני. בית משפט קמא, הטיל על סימן טוב 8 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים וכן קנס בסך 750 ₪. נגד סימן טוב תלוי ועומד מאסר על תנאי בן 5 חודשים שיופעל אם יעבור עבירה על סעיף 411,412 ו- 413 לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן: "החוק"). בית משפט קמא לא נעתר לבקשת המדינה להפעיל את המאסר על תנאי אליבא דבית משפט קמא: "לאחר שבחנתי את האלמנטים של עבירה הגניבה ואת היסודות העובדתיים של העבירה לפי סעיף 413 לחוק העונשין, הגעתי לידי מסקנה כי אין חפיפה בין היסודות העובדתיים וכי עבירת הגניבה כוללת בתוכה יסודות שאינם נמצאים בעבירה של החזקת רכוש החשוד כגנוב." לפיכך, כאמור, המאסר על תנאי לא הופעל.

ע"פ 42818-06-13 מדינת ישראל נגד שמעון סולייב (להלן: "סולייב") (ת"פ 12021-02-13 של בית משפט שלום תל אביב (כב' השופט צ' עוזיאל)). סולייב הורשע על סמך הודייתו בעבירות של התפרצות וכן גניבה. נגד סולייב היו תלויים ועומדים שני מאסרים על תנאי: האחד, בן 6 חודשים שיופעל אם יעבור סולייב עבירות על פי פקודת הסמים המסוכנים או עבירה לפי אחד הסעיפים 413, 273 או 275 לחוק (להלן: "התנאי הראשון"); המאסר על תנאי הנוסף הוא בן 7 חודשים והתנאי הוא כי סולייב לא יעבור עבירה מן העבירות בהן הורשע. העבירות בהן הורשע הינן השגת גבול וגניבה מרכב על פי סעיף 413ד(א) לחוק (להלן: "התנאי השני"). נבהיר מיד כי שאלת הפעלתו של התנאי השני לא עמדה על הפרק והדיון התמקד בשאלת הפעלתו של התנאי הראשון.

גם במקרה הנוכחי לא נענה בית משפט קמא לעתירת המדינה להפעלתו של התנאי הראשון. למסקנה כי אין להפעיל את המאסר על תנאי הגיע בית המשפט לאחר דיון ארוך ומפורט, שאלה נדבכיו העיקריים:

עמדת הפסיקה:

2.כפי שניתן לצפות- כל אחד מן הצדדים הפנה את בית משפט לפסיקה המשרתת את מטרתו. התביעה הפנתה לע"פ 5328/02 עבוד נ' מדינת ישראל (9.4.2003) (להלן: "פרשת עבוד"). בפרשת עבוד נקבע כי הפעלת מאסר על תנאי בגין העבירה שבפנינו (קרי החזקת נכס החשוד כגנוב) (להלן: "העבירה שבמחלוקת") מתחייבת כאשר הורשע פלוני בשוד. אחד מרכיבי השוד הוא גניבה, וגניבה כוללת גם את העבירות שבמחלוקת ומכאן ההפעלה.

הסנגוריה הפנתה לע"פ 8564/08 דהדל נ' מדינת ישראל, (6.5.2009) (להלן: "הלכת דהדל") שם חזרה בה התביעה מבקשה להפעלת מאסר על תנאי בנסיבות מקבילות (הרשעה בשוד ומאסר על תנאי- בגין העבירה שבמחלוקת). בית משפט העליון אישר את אי ההפעלה. בית משפט קמא סבר כי הגם שפסק הדין דהדל ניתן בהסכמה, הוא קובע הלכה (לנימוקיו בנושא זה נתייחס בהמשך). משכך- יש לאמץ את ההלכה המאוחרת ומכאן המסקנה כי אין להפעיל את המאסר על תנאי בענייננו.

3.המבחן שנקבע לעניין הפעלת מאסר על תנאי (גם ללא הלכת דהדל) הוא המבחן המהותי- ענייני. יישומו של מבחן זה- אינו מאפשר הפעלת המאסר על תנאי במקרה הנוכחי. הגם שהערך המוגן בשתי העבירות זהה, הנה בעבירת הגניבה היסוד הנפשי הנדרש הוא "כוונה מיוחדת", בעוד בעבירה שבמחלוקת- רשלנות. מכאן, שמדובר "בשתי עבירות שכל אחת מהן משתייכת לקטגוריה אחרת", ובמילים אחרות- אין הפעלה.

4.וריאציה נוספת על אותו נושא: רכוש גנוב - אינו בהכרח גם רכוש החשוד כגנוב. כאשר מדובר ברכוש חשוד כגנוב (העבירה שבמחלוקת) נבחן מעמדו של הרכוש "מבחן אובייקטיבי בנוגע למצב הנכס", בגניבה- אין צורך במבחן זה "הרכוש הופך מיד לרכוש גנוב מבלי שהיה קודם רק חשוד כגנוב".

5.כל אחת מהעבירות נלחמת בסוג שונה של עבריינים. עבירת הגניבה נועדה להילחם בעברייני הרכוש "הקלאסיים". העבירה שבמחלוקת מכוונת כלפי "גורמים רשלניים" שהחזיקו ברכוש חרף הנסיבות המחשידות הקשורות בו.

הערעורים:

6.המדינה טוענת כי שגה בית משפט קמא כאשר לא הפעיל את המאסרים על תנאי בשני התיקים. הפעלת מאסר מותנה – נעשית על פי מבחן מהותי ולא מבחן טכני בלבד, שעניינו השוואת הוראות החיקוק הנקובות בתנאי לאלה שבכתב האישום "המפעיל". לטענת התביעה: "ההשוואה הראויה היא בין יסודות עבירת התנאי, כפי שהיא מופיעה בספר החוקים, לבין היסודות המתקיימים בהתנהגותו של הנאשם, כפי שהורשע עליהם, הלכה למעשה" (סעיף 9 לע"פ 9814-04-13 בעניינו של סימן טוב וסעיף 11 לע"פ 42818-06-13 בעניין סולייב). "עבירת הגניבה כוללת בחובה את כל יסודותיה של עבירת החזקת רכוש החשוד כגנוב, הן מבחינת יסודות החזקת החפץ והן מבחינת מודעותו של המחזיק כי החפץ אותו הוא מחזיק יש חשד סביר כי הינו גנוב." (סעיף 12 להודעת הערעור עניין סולייב) המדינה מפנה לפסק הדין המנחה בנושא זה והכוונה לע"פ 49/80 מסילתי נגד מדינת ישראל, פד"י לד (3) 808 (להלן: "פרשת מסילתי"), שם נקבעה ההלכה כי מדובר במבחן מהותי ולפסקי הדין שחזרו וציטטו הלכה זו. בין היתר מפנה המדינה לפרשת עבוד שם קבע בית המשפט העליון, כזכור, כי עבירת הגניבה כוללת גם את העבירה שבמחלוקת שעל כן הפעלתו של המאסר על תנאי מתחייבת. עוד טוענת המדינה כי בית המשפט גילה "פנים שלא כהלכה" בהלכת דהדל - באותו עניין- המדינה היא שחזרה בה מהבקשה להפעלת המאסר על תנאי. לא נערך דיון בנושא שעל כן לא ניתן לראות בפסק דין זה משום שינוי ההלכה שנפסקה בעניין עבוד.

עד כאן, באשר לסוגייה המרכזית קרי המאסרים על תנאי. בנוסף טוענת המדינה טענות נקודתיות לעניין כל אחד משני הערעורים. באשר לסימן טוב מלינה המדינה על כך שבית משפט קמא לא קבע מתחם ענישה והתעלם למעשה מהוראות תיקון 113, זאת חרף העובדה שהכרעת הדין ניתנה לאחר כניסתו לתוקף של התיקון. עוד טוענת המדינה בעניינו שבית משפט לא שיקלל נכונה את נסיבות ביצוע העבירה ולעומת זאת ייחס חשיבות "מופלגת" לנסיבותיו האישיות של סימן טוב. בשורה התחתונה הטענה היא כי בית משפט קמא הטיל עונש החורג לקולא על סימן טוב, וגם מטעם זה מתחייבת התערבותה של ערכאת הערעור. גם בעניין סולייב טוענת המדינה כי בית משפט קמא הקל עם המערער יתר על המידה. סולייב התפרץ לדירתה של המתלוננת באמצעות מפתח מותאם וגנב מהדירה רכוש רב. מדובר בעבירה מתוכננת. בנה של המתלוננת שהה בדירה שעל כן מדובר גם בפוטנציאל להתלקחות אלימה בעקבות הפריצה. בית משפט קמא היה ער לנתונים אלה והמדינה אינה חולקת על מתחם הענישה שנקבע על ידו, בין 12 ל- 24 חדשי מאסר. הטענה היא כי בית משפט לא מיקם נכונה את סולייב בתוך המתחם. מדובר בעבריין שלחובתו 14 הרשעות קודמות. הוא ריצה כבר מספר מאסרים ביניהם מאסרים לתקופות ממושכות שעל כן היה מקום לענישה המצויה ברף הגבוה של המתחם. כאמור בית משפט קמא מיקם אותו ברף הנמוך (16 חודשי מאסר בפועל) ולכך לא היה מקום. לפיכך, גם בענייננו העתירה היא להחמיר בענישה, בנוסף לעתירה שעניינה הפעלת המאסר על תנאי כאמור לעיל.

תשובת הסנגוריה:

7. נתברכנו, ושתי הסנגוריות בשני התיקים השונים שיתפו פעולה והגישו מיוזמתן תשובה משותפת בכתב לערעורים, בנוסף לטיעון בעל פה. העמדה המשותפת מאמצת את החלטתו של בית משפט קמא (שאימצה מלכתחילה את טיעוני ההגנה). כיון שהדברים כבר הובאו לעיל מפיו של כב' השופט קמא, אין טעם לשוב ולפרטם בהרחבה. בקליפת אגוז: ההגנה טוענת כי המכנה המשותף היחיד בין עבירת התנאי לעבירת הגניבה הנוכחית היא הערך המוגן שמדובר בו. אלא שבכך לא סגי. העבירה שבמחלוקת אינה כוללת יסוד עובדתי של נטילה אלא החזקה. היסוד הנפשי הנדרש הוא רשלנות כלפי נסיבות היות הרכוש גנוב, בהבדל מכוונה מיוחדת שנדרשת בעבירת הגניבה. כפי שקבע בית משפט קמא רשלנות ומחשבה פלילית הן קטגוריות נפרדות על כן לא ניתן לומר כי עבירת הגניבה "מכילה" את העבירה שבמחלוקת.